Contratos y cláusula penal: qué es, para quién es aconsejable y cuándo

Cláusula penal: qué es, cuándo el juez la modera y tres casos que lo explican mejor que cualquier manual 6 casos que lo explican mejor que cualquier manual

¿Qué tienen en común Neymar, Marta Sánchez o Eleon Musk?

Qué es

Es una cláusula accesoria por la que las partes fijan de antemano la indemnización que deberá pagar quien incumpla el contrato, sin necesidad de probar el daño causado. La regula el artículo 1152 del Código Civil: la pena sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses por incumplimiento, salvo que se haya pactado otra cosa. En un contrato de agencia o distribución, por ejemplo, es habitual pactarla para el incumplimiento del pacto de exclusividad o de no competencia postcontractual.

Qué es la facultad de moderación

El artículo 1154 CC da al juez la potestad de rebajar la pena pactada cuando el deudor ha cumplido la obligación en parte o de forma irregular. El Tribunal Supremo ha dejado claro que esta facultad es de aplicación imperativa —el juez debe moderar si se dan los requisitos, no es una opción—, pero solo opera ante un incumplimiento parcial o defectuoso. Si el incumplimiento fue total, y ese era justo el supuesto para el que se pactó la pena, no hay moderación posible: se paga entera. Por eso, cómo se redacta la cláusula —qué incumplimiento concreto cubre— acaba decidiendo el litigio antes incluso de empezarlo.

Tres casos españoles

Marta Sánchez contra Ediciones Zeta. La cantante pactó en un contrato con la revista Interviú que cualquier publicación no autorizada de las fotos de un reportaje generaría una indemnización a su favor. Una imagen acabó publicada en otro medio sin su consentimiento. El Tribunal Supremo confirmó la condena a Zeta a pagarle 300.506 euros.

El caso "LORAIN". Unos socios de una sociedad civil pactaron que quien, tras dejar la sociedad, siguiera usando el nombre comercial "LORAIN" sin consentimiento pagaría 10 millones de pesetas. El Tribunal Supremo (STS 336/2008) confirmó la validez de la cláusula.

La cláusula de rescisión de Neymar. En 2017, el FC Barcelona exigió al PSG el pago íntegro de los 222 millones de euros pactados para dejar salir al jugador: el traspaso más caro de la historia del fútbol. Su lógica es idéntica a la de una cláusula penal: fijar de antemano el precio de romper el vínculo.

Tres casos internacionales (con un matiz legal importante)

En derecho anglosajón no existe exactamente la "cláusula penal" española. Existe la liquidated damages clause, que solo es válida si es una estimación razonable del daño previsible; si un tribunal cree que busca castigar más que compensar, la anula como "penalty" inválida. En España, el artículo 1152 CC sí permite una función abiertamente sancionadora. Esta diferencia importa especialmente en contratos internacionales de distribución o agencia con contraparte estadounidense, donde conviene revisar qué ley rige el contrato antes de copiar cláusulas de uno u otro sistema.

Elon Musk y Twitter. Al firmar en 2022 la compra de Twitter por 44.000 millones de dólares, ambas partes pactaron una breakup fee de 1.000 millones: quien rompiera el acuerdo, pagaba esa cifra. Cuando Musk intentó echarse atrás, Twitter le exigió cerrar la compra o pagar los 1.000 millones. Acabó comprando la compañía.

Stormy Daniels y el acuerdo de confidencialidad. El pacto de silencio que firmó en 2016 incluía una penalización de 1 millón de dólares por cada incumplimiento. Cuando habló públicamente, la reclamación llegó a plantearse por más de 20 incumplimientos: 20 millones de dólares. Lección práctica para cualquier NDA o pacto de confidencialidad mercantil: una cláusula "por incumplimiento" puede multiplicarse si no se limita cuántas veces se aplica.

Pete Davidson y sus fans. El cómico hace firmar a su público un acuerdo de confidencialidad para sus shows de prueba, con una penalización de 1 millón de dólares por filtrar el material. Los propios expertos en derecho del entretenimiento dudan de que un tribunal la haga cumplir tal cual está redactada: demasiado desproporcionada para ser "liquidated damages" válidas en EE.UU.

Moraleja

Cuanto más alta y menos justificada esté la cifra, más fácil es que un tribunal —español o americano— la reduzca o la anule. Una cláusula penal bien redactada no es la que asusta más, sino la que resiste mejor si acaba en un juzgado. Si estás cerrando un contrato de agencia, distribución o colaboración mercantil y quieres que la cláusula penal aguante en un litigio, en Globalway Abogados la redactamos —y la revisamos si ya la tienes— con ese objetivo.