El territorio en los contratos de agencia y distribución: consejos prácticos

El territorio en los contratos de agencia y distribución: por qué siempre importa

Ventas activas frente a ventas pasivas, diferencias

El ser humano es territorial por naturaleza. No debería sorprendernos, entonces, que sus creaciones también lo sean: empresas que se reparten mercados, contratos que dibujan fronteras. La cláusula de territorio es, probablemente, la más disputada de cualquier contrato de colaboración mercantil — y en la era de Internet, donde un clic salta cualquier frontera, más todavía.

Ventas activas y ventas pasivas: la distinción que lo cambia todo

El derecho europeo de la competencia —hoy en el Reglamento (UE) 2022/720, que sustituyó al anterior Reglamento 330/2010— distingue dos tipos de venta:

• Venta activa: cuando el distribuidor busca al cliente por iniciativa propia dentro de un territorio o grupo de clientes que no es el suyo — visita comercial, llamada, publicidad dirigida, promociones orientadas a esa zona.
• Venta pasiva: cuando es el cliente quien acude al distribuidor sin que este lo haya buscado.

La regla es clara: en un sistema de distribución exclusiva, se puede prohibir a los distribuidores hacer ventas activas fuera de su territorio. Lo que no se puede prohibir, bajo ninguna circunstancia, son las ventas pasivas — si un cliente de otro país entra por su cuenta a comprar, el distribuidor no puede negarse ni ser sancionado por ello. Y entre distribuidores exclusivos de un mismo territorio, ni siquiera las ventas activas entre ellos se pueden restringir.

Tres casos que marcaron esta distinción en Europa

• Consten/Grundig (1966). El primer gran caso, y uno de los más citados del derecho de la competencia europeo. Grundig había dado a su distribuidor francés, Consten, una protección territorial absoluta —ni ventas activas ni pasivas de terceros en su territorio—, apoyada además en el registro de una marca para bloquear importaciones paralelas. El Tribunal de Justicia anuló ese esquema: la protección territorial absoluta restringe la competencia por su propio objeto, sin necesidad de probar más.
• Nintendo (2002). La Comisión Europea multó a Nintendo y a siete de sus distribuidores europeos con un total de 167,8 millones de euros (149 millones solo a Nintendo, reducidos después a 119,24 millones en apelación) por un cártel que impedía el comercio paralelo entre países: cada distribuidor tenía prohibido exportar a otros territorios, lo que generaba diferencias de precio de hasta el 65% entre países de la UE para las mismas consolas.
• Pierre Fabre (2011). La cosmética francesa prohibía a sus distribuidores vender por Internet, exigiendo que la venta se hiciera siempre en un espacio físico con un farmacéutico presente. El Tribunal de Justicia declaró que esa prohibición absoluta de venta online restringe la competencia por objeto, salvo justificación objetiva — sentando un precedente clave para todo el comercio electrónico europeo.

Por qué el territorio pesa más en el contrato de distribución que en el de agencia

Aquí está la clave práctica para quien redacta o firma estos contratos: el contrato de agencia tiene ley propia (la Ley 12/1992), que ya resuelve buena parte de la cuestión territorial. El artículo 12.2 LCA dice que, si al agente se le atribuye una zona en exclusiva, cobra comisión de todo lo que se venda ahí, intervenga o no. Si no hay cláusula de exclusiva, el agente solo cobra por las operaciones en las que realmente intervino — la ley por defecto no le protege el territorio.

El contrato de distribución, en cambio, es un contrato atípico en derecho español: no tiene una ley específica que lo regule como sí ocurre con la agencia. Todo lo que no se pacte expresamente —territorio, exclusividad, ventas activas y pasivas, qué pasa si el proveedor vende directamente en la zona— queda a la interpretación de lo que las partes hayan escrito, con el único límite del derecho europeo de la competencia. Por eso, en distribución, la cláusula de territorio no es un detalle: es prácticamente todo el contrato.